absuelto cannacultor con 105 plantas

[BASTARDA]

He encontrado una sentencia que me parece muy interesante, como he dicho en reiteradas ocasiones, el número de plantas es un indicio más que no siempre es determinante, y que la cuestión fundamental es demostrar que el sujeto cultiva para posteriormente vender.

Sin más os copio la sentencia:

Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª)
Sentencia núm. 52/2005 de 23 marzo
JUR 2005\194308



TRAFICO DE DROGAS: Requisitos; Actos de cultivo o elaboración: inexistencia: plantación de 105 plantas de cannabis sativa, en distintas fases de crecimiento, cuyas hojas arrojaron un peso de 2.107,95 g, sin que conste la manera en que se procedió al pesaje de las mismas: no destinación a la distribución a terceros; Tenencia para el propio consumo: existencia; Aspectos procesales: pruebas: pericial: invalidez del informe de organismo oficial sobre droga: falta de constancia de la forma en que se procedió al pesaje de las plantas.

Jurisdicción: Penal
Recurso de Apelación núm. 1220/2004
Ponente: IIlma. Sra. Ana Moreno Galindo
El Juzgado de lo Penal núm. 5 de San Sebastián dictó Sentencia, en fecha27-09-2004, por la que condenaba al acusado como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de un año de prisión, multa del doble del valor de la droga incautada, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, decretándose igualmente el comiso de la droga incautada.
Contra la anterior Resolución el acusado interpuso recurso de apelación.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoaestimael recurso interpuesto y revoca la Sentencia en el sentido de absolver al acusado del delito contra la salud pública por el que fue condenado, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias, manteniendo que se proceda el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal correspondiente.

En Donostia-San Sebastian, a veintitrés de marzo de dos mil cinco.
La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 235/04 del Juzgado de lo Penal núm. 5, de los de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito contra la salud pública, en el que figura como parte apelante D. Enrique, representado por la Procuradora Sra. Alvarez López y defendido por el Letrado Sr. Pallarés y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2004, que contiene el siguiente FALLO:
«Que debo condenar y condeno al Sr. Enrique, como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de un año de prisión, multa del doble del valor de la droga incautada, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de las costas procesales.
Se decreta igualmente el comiso de la droga incautada».
SEGUNDO
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Enrique se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 9 de diciembre de 2004, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1220/04, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2005, a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
TERCERO
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
CUARTO
Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada Dª Ana Isabel Moreno Galindo.
HECHOS PROBADOS
No se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, los cuales serán sustituidos por los siguientes:
ÚNICO
El día 24 de abril de 2003 una patrulla de la Ertzaintza acudió al domicilio de Enrique para preguntarle acerca de la procedencia de unas plantas de marihuana que se encontraban en una huerta, reconociendo Enrique que eran de su propiedad y que en el interior de su vivienda tenía más plantas, consintiendo en que los agentes de la Ertzaintza entraban y registraran su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Pasajes.
En el interior del domicilio los agentes se encontraron fluorescentes de luz ultravioleta y un ventilador, así como 105 plantas de marihuana en distintas fases de crecimiento, la mayoría de ellas de reducido tamaño y sin brotes ni hojas, sin encontrarse otros útiles como balanzas o bolsas y encontrándose todas las platas en sus respectivas macetas.
En el informe de la Subdelegación de Sanidad del Gobierno Civil consta el resultado positivo de las plantas de Cannabis Sativa, siendo el peso de las mismas de 2.107,95 gramos.
El acusado es consumidor habitual de marihuana, dedicando las plantas que cultivaba a su propio consumo.

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Respuesta: absuelto cannacultor con 105 plantas

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Por la parte recurrente se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se le absuelva del delito por el que ha resultado condenado ello en base a los siguientes motivos:
1.?Por error en la relación de Hechos Probados de la Sentencia de instancia. En los siguientes aspectos:
a.?No se recogen en los Hechos Probados determinados extremos que han quedado suficientemente acreditados, como son los siguientes:
?Que el acusado accedió y consintió la entrada y registro de su domicilio indicando a la Ertzaintza que en el interior tenía más plantas.
?No se alude a que en el informe de tasación constase el peso «secado» de las plantas intervenidas.
?No se hace mención a que la mayor parte de las plantas eran minúsculas y sin brotes de hojas y flores por su reducido tamaño.
?Tampoco se recoge la ausencia de útiles tales como balanzas y bolsas, o la existencia de hojas cortadas y/o empaquetadas, las plantas estaban vivas y en sus jardineras.
b.?Todos los extremos reseñados tienen su reflejo en la prueba practicada.
2.?Por infracción de preceptos sustantivos legales. No estamos ante una de las concretas conductas que la Ley sanciona, cual es el tráfico ya que es irracional que el propio imputado indicara a la Ertzaintza que en su domicilio tenía plantas de marihuana. El único dato en el que se fundamenta la sentencia para condenar es la contidad de plantas que poseía el acusado y el peso de las mismas unido a la falta de prueba sobre el carácter de consumidor de éste.
SEGUNDO
En la sentencia recurrida se condena al Sr. Enrique como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , como consecuencia de considerar que la cantidad de plantas que le fueron ocupadas en su domicilio, 105 plantas de marihuana, cannabis sativa, en distintas fases de crecimiento, con un peso de 2.001,75 gramos, se encontraba ordenada al tráfico y no al autoconsumo.
A dicha conclusión llega la juzgadora de instancia por el resultado arrojado por la prueba practicada en el plenario, en concreto:
1.?La propia declaración del acusado que reconoció que la droga se hallaba en su domicilio y que la cultivaba el mismo.
2.?Por el peso de la droga incautada, que excede con mucho la cantidad fijada jurisprudencialmente como preordenada al tráfico.
3.?La falta de acreditación de la supuesta condición de consumidor habitual del acusado.
4.?La falta de acreditación sobre la existencia de otros consumidores, también poseedores de la droga, en el mismo domicilio.
TERCERO
Juicio de Hecho.
En primer lugar considera el recurrente que el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia debe ser completado con determinados hechos que igualmente han resultado probados y que no se reseñan en el mismo, cuando ello es determinante en orden a las consecuencias jurídicas que se desprenden de dichos hechos no recogidos.
En este sentido, conviene precisar que el art. 142 de la LECrim ( LEG 1882, 16) exige que en las sentencias se hagan constar los hechos que el juzgador estima enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el Fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados. Y según una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras SS. de 14/12/90 [ RJ 1990, 9499] y 15/10/96 [ RJ 1996, 7149] ) la función del relato de «Hechos Probados» dentro de la sentencia penal, es la de fijar el conjunto de requisitos mínimos que concurren a perfilar en un plano histórico la verificación de un cierto y determinado acaecer que encuentra dentro de sí los extremos previstos en una hipótesis normativa, es decir, no simplemente un hecho natural, sino la existencia de aquel que cumpla la triple función exigible para la condena penal: descripción de la actividad, resultado de la misma y lesión de un bien jurídicamente protegido.
En este contexto, debe procederse a examinar si los hechos que el recurrente sostiene deben ser incluidos en el relato fáctico de la sentencia de instancia, han resultado debidamente acreditados:
1.?En cuanto a que fue el propio Sr. Enrique quien indicó a la Ertzaintza que en el interior de su domicilio tenía más plantas, dicho dato fue reconocido por el propio acusado en el plenario y así se recoge igualmente en el atestado al folio 2 del mismo.
2.?Que en el informe de tasación no consta el peso «secado» de las plantas intervenidas.
Efectivamente, en el informe de sustancias estupefacientes elaborado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa (folio 50) tan solo se indica que la sustancia vegetal intervenida, ha resultado positivo de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza del 1,4% y un peso total de 2.109,75 gramos, sin indicar si dicho peso ha resultado después de secar las plantas, o encontrándose todavía las plantas verdes, si sólo se han pesado las hojas o también las raíces y los tallos.
3.?Tampoco se indica que la mayor parte de las 105 plantas de marihuana, en distintas fases de crecimiento, eran minúsculas y sin brotes de hojas y flores por su reducido tamaño.
Dicho dato queda igualmente corroborado por las fotografías obrantes en el atestado así como por la declaración de los agentes de la Ertzaintza, en concreto, por la declaración del agente núm. NUM001 y NUM002, declarando el primero que había plantas de muchos tamaños, y manifestando el segundo que una tercera parte o menos de las plantas eran aptas. para el consumo, que serían unas ocho o diez plantas.
4.?Respecto a que no se recogen la ausencia de útiles tales como balanzas y bolsas o la existencia de hojas cortadas de la sustancia vegetal y/o empaquetadas, dicho extremo está probado por el contenido el atestado policial donde no se indica la presencia de los mencionados útiles y donde se señala que las plantas en cuestión se encontraban en tiestos.

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Respuesta: absuelto cannacultor con 105 plantas

CUARTO
Juicio Jurídico.
Según doctrina jurisprudencial emanada de la Sala 2ª del TS, en relación con el art. 368 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , (realizar ilegítimamente actos de cultivo, fabricación, elaboración, transporte, tenencia, tráfico en general de drogas tóxicas o estupefacientes o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten su uso), conviene reseñar algunos elementos:
1.?Que los actos enunciados, se realicen de manera ilegítima, es decir, sin autorización legal, administrativa, reglamentaria o sanitaria.
2.?Que la tenencia del producto ha de ser para el tráfico en general, comercio, venta o extensión de su uso, es decir, tener el producto preparado a la venta, en condiciones de comerciar con él, ánimo finalista de comercialización, donación o tráfico en general.
3.?Que no se comete el delito cuando la droga se posee simple, exclusiva y ordinariamente en pequeñas cantidades para el propio consumo, quedando tal conducta atípica.
En el caso que nos ocupa el acusado en todo momento declaró que la marihuana intervenida estaba destinado a su propio consumo, versión ésta que es rechazada por la juzgadora de instancia en base a la cantidad de plantas intervenidas, peso alcanzado por las mismas y falta de acreditación de la condición de consumidor habitual.
Es constante la jurisprudencia que establece que el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión ha de inferirse de las circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes para la comercialización de la droga poseída, las circunstancia y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su condición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas indicadas en el art. 368 CP. En el caso concreto que nos ocupa debemos partir del hecho probado de que no todas las plantas ocupadas se encontraban en aptitudes idóneas para su consumo, tal y como hemos señalado anteriormente, del total de 105 plantas que se intervinieron, tan sólo 8 ó 10 podían ser aptas. para el consumo, con lo cual nos encontramos con que la cantidad de plantas aprehendidas no puede servir como criterio para determinar que el acusado destinaba las mismas al tráfico y no al auto consumo.
Por otra parte, tampoco puede ser indicativo de la comisión del delito, el peso alcanzado por la droga intervenida, y ello si tenemos en cuenta que no consta en el informe de la Subdelegación de Sanidad, la manera en que se procedió al pesaje de las plantas. En este sentido, la STS de 28/04/95 ( RJ 1995, 2879) ya indica que en el caso de los derivados cannabicos, es el principio alucinógeno tetrahidrocanainol (THC), que varía en su concentración según se trate de hachis, con un porcentaje que oscila entre un 4 y un 12%, asciende en el caso del aceite de hachis y se reduce, alcanzando entre el 0, 5 y 4% en la marihuana y sus equivalentes, la grifa y el kiff marroquí, producidos a partir de las hojas y sumidades florales del cannabis, para la marihuana oscila entre el 0, 30 y el 2%. En cualquier caso, no es el porcentaje de THC el que hay que tomar como base sino el peso bruto de la sustancia aprehendida, cualquiera que fuese su grado de concentración, pero en todo caso descontando aquel porcentaje que corresponde al proceso de secado que se determinará en un 60% del peso bruto y siempre teniendo en cuenta que el pesaje habrá de hacerse respecto de las hojas y flores de las plantas intervenidas, eliminándose del mismo las raíces y los tallos, ya que tal y como señala la Audiencia Provincial de Málaga en la sentencia de 18/07/01 ( ARP 2002, 69) , de la planta entera de cannabis únicamente es aprovechable como griffa ?flores y hojas? un 18% aproximadamente de su peso, que la parte floral y foliar referida ha de ser de la planta femenina y debe ser secada y troceada hasta tamaño de picadura, tomando un color que va del verde al marrón oscuro. Las plantas masculinas y femeninas se suelen encontrar al 50% en una plantación y de éstas últimas, en el mejor de los casos, solo el 20% de su peso total es aprovechable para la elaboración de la referida picadura, ha de tenerse en consideración que el peso de la referida picadura merma un 60% aproximadamente, como consecuencia del necesario proceso de secado para que sea apta para el consumo.
Por lo tanto, si tenemos en cuenta que el peso bruto de la sustancia intervenida fue de 2.109,75 gramos, que no consta que en el referido análisis se hayan adoptado las precauciones precisas al tratarse de cannabis sativa, es decir, no consta si dicho peso fue de las plantas secadas o no, si se pesó toda la planta o solo las hojas y las flores y si se pesaron todas las plantas o solo las aptas. para el consumo (las hembras y ya de cierto tamaño) debemos, concluir necesariamente, que tampoco este dato es indicativo de que el acusado destinara las plantas para el tráfico y no para su consumo.
Por último reseñar, que la no ocupación de útiles aptos para la distribución de la droga, y la no aprehensión de cantidades de dinero elevadas, debemos concluir que el cultivo de la sustancia no estaba dirigida a su distribución a terceros y sí para el propio consumo del acusado y ello a pesar de que el mismo no haya aportado informes médicos que acrediten su condición de consumidor habitual de marihuana ya que dicho dato se infiere de la conclusión alcanzada respecto a que el cultivo no estaba destinado al tráfico, por las razones expuestas anteriormente.
Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto.
QUINTO
La estimación del presente recurso conlleva la absolución del recurrente, con todas las consecuencias a ello inherentes, así como la declaración de oficio de las costas generadas en ambas instancias (art. 240 LECrim [ LEG 1882, 16] ).
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de SM el Rey.
FALLAMOS
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Enrique frente a la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2004 por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Donostia-San Sebastián, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de absolver a Enrique del delito contra la salud pública por el que fue condenado, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias, manteniendo que se proceda el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal correspondiente.
Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno .
Dentro del plazo legal, remítanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.
Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. ?Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.